כאשר עמותות או יוזמות פרטיות עוסקות בהעברת מזון שנשאר ממסעדות לנזקקים, עולה לעיתים השאלה האם מתן עדיפות לנזקקים באוכל שנשאר ממסעדה או הוצל בכל דרך אחרת, מהווה פגיעה ב"עיקרון השוויון" עליו אמר ברק (בג"ץ 11163/03) עיקרון זה הוא מהחשובות שבזכויות האדם, הצופן הגנטי של כל הנורמות המשפטיות המחייבות במשפט ישראל (בג"ץ 3267/97) ננתח את הנושא על פי העקרונות בהם נעזר בית המשפט העליון לצדק.
שימוש בעיקרון השוויון בצורה הכי פשוטה שלו נקרא "השוויון הפורמלי" – לדידו כל בני האדם באשר הם שווים ללא הבדל מגדר, אוכלוסייה או מצב כלכלי. דבר שלכאורה יכול להוות טיעון נגד העדפה של מגזר הנזקקים על האוכלוסייה הכללית. ובמצב שהמשאבים לא מוגבלים וכמו גם, במצב כי קיים חשש שהאוכל לא יישאר ראוי למאכל אם נמתין, אנו נדרשים למסור את המזון לכל מבקש ללא הפליה או העדפה מגדרית (ברמה הכי פשוטה כרגע בהנחה כי מדובר באוכל מוצל ולא בתרומות שהגיעו עם התניות שזה כבר דיון לסוגייה נפרדת).
"השוויון המהותי" מנגד, מייחס חשיבות לגורמים כמו צרכים אישיים, קשיים כלכליים ותרומות לחברה. החלת עקרון זה, הוא המועדף ע"י בית המשפט הגבוה לצדק, אנו בעצם צוללים פנימה לתוך המקרה ומבחינים בין אדם לאדם ע"פ האתגרים, הקשיים והתרומה שלו. ע"פ עקרון זה, אנו נדרשים לתת יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים בפרופורציה לשוני שביניהם (בג״צ 278/81)
במצבים של חסר, כלומר אין מספיק לכולם. שלצערנו זה המקרה השכיח. ואם ניתן אוכל לאחד לא יישאר לתת אוכל לשני, נלך ע"פ "עקרון התועלת" זהו עיקרון הקובע כי פעולה נכונה מוסרית היא זו שתביא לתועלת הגבוהה ביותר עבור המספר הגדול ביותר של אנשים. עקרון התועלת משמש בכדי להשוות בין תוצאות אפשריות של אותה ההחלטה ולבחור באפשרות המביאה לתועלת הגדולה ביותר. וכך במצבים בהם נמצאה התנגשות בין זכויות האחד אל מול חברו, בית המשפט ישקול את התועלת החברתית אל מול הפגיעה שתגרם מכל החלטה ויבחר להטות את הכף אל לזכות בעלי התועלת הגבוהה ביותר. תהליך זה מכונה – ״איזון האינטרסים״( בג״צ 127/80) ע"פ עקרון זה לבדו נבחן למי מבין המבקשים תהיה התועלת הגדולה ביותר (ייתכן ושיקולים נוספים "מס נפשות" גם יכול להכריע את הכף ולהצביע על בעל התועלת הגבוהה ביותר)
אך למעשה מאחר ואנו מדברים על נזקקים – קבוצה מקופחת מוכת גורל. אין ספק שיש לתת להם העדפה וזה ע"פ "עיקרון השילום" בית המשפט הגבוה לצדק משתמש שוב ושוב בעקרון זה, במקרה בו אדם או קבוצה קופחה (בידי אדם או בידי שמים) קיפוח שמצדיק פיצוי. שם ינהג בית המשפט לא על פי אמות המידה המוכתבות לעיל, אלא על פי עקרון השילום .
דוגמא מעניינת לכך, ראינו בבג״צ 615/80 שם דן בית המשפט בעתירה של קבוצה קטנה של הורים לילדים מוכי גורל שסבלו מבעיות נפשיות והזדקקו לחינוך מיוחד, נגד כוונת משרד החינוך להעביר את אותם ילדים מבית ספרם הקבוע למבנה מרוחק אחר וזאת בכדי שבית ספר זה ישמש תלמידות רבות שהיו נוסעות למרחק. לא הוטל ספק בתום ליבו וברצון הטוב של משרד החינוך שראה בצרתן ומצוקתן של תלמידות רבות בבית ספר אחר, והחליט להעמיד לרשותן את המבנה המרווח והנוח שבו למדו אך ורק מעט ילדים. הרשויות השלטוניות הפעילו למעשה את עקרון התועלת, בגומרן אומר להושיע את הרוב על חשבון המיעוט . כב׳ השופט חיים כהן ציין בדבריו את החובה הנוספת שיש לנו כלפי אותם ילדים מעבר למתן חינוך והיא התחשבות יתר בכל הנוגע לזכויותיהם. ואם טובתם של הילדים האלה מתנגשת עם טובתם של ילדים אחרים בריאים בנפשם ובגופם, אזי טובת הילדים מוכי הגורל קודמת. ובכך קיבל בית המשפט הגבוה לצדק את העתירה, סטה מעקרון התועלת והפעיל את "עקרון השילום" לטובת קבוצת הילדים מוכי הגורל מאחר וקיפוחם בידי שמים הצדיק פיצוי מיוחד.
